Aproxima-se o fim da história?

“I once said greed is good, now it seems it’s legal"

A ganância nada tem de estranho à natureza humana. O egoísmo, a necessidade de garantir o máximo de segurança e de auto-preservação não passam de versões do mesmo mal, apenas mirradas. Qual é o ser humano que não gostaria de garantir que tinha sempre à sua mão, num estalar de dedos, a comida, o conforto, o submissão e o respeito de todos, incluindo dos seus potenciais adversários. Sem esquecer, claro, que se cumprisse o sonho de livre acesso aos meios de perpetuar os seus genes em detrimento dos concorrentes.

Nada de novo, portanto.

O capitalismo nada mais é do que o pior (e o melhor) da natureza humana, a uma escala colectiva, à escala económica. Como se fosse a soma dos instintos básicos de todos os indivíduos que nele participam. Karl Marx – hoje em dia tão revisitado - percebeu a nossa incontornável propensão para o disparate – leia-se destruição – e anteviu que o capitalismo resultaria em crises económicas como resultado de bolhas especulativas, a concentração empresarial e a tal criação de um exército de reserva industrial, constituído pela massa de desempregados, que cresceria sempre, indefinidamente, inclusivamente à custa da absorção dos empresários falidos que se tornariam em trabalhadores. Esse exército de reserva industrial bloquearia o crescimento dos salários e, consequentemente, haveria cada vez menos redistribuição da riqueza produzida pela economia, acentuar-se-ia a tendência para a concentração do capital nas mãos de uma elite e a corrida para aquilo que chamaremos de o fim da história.

Claro está, Karl Marx era um clássico e depois dele muito aconteceu. A história encarregou-se de demonstrar o quanto alérgico é o espírito humano a construções económicas artificiais como o comunismo, como também, por outro lado, não deixou de esclarecer que o capitalismo não se pode deixar a monte. Na minha perspectiva, a natureza – neste caso, a natureza humana – encontra sempre uma alternativa de rejeitar ou de se livrar dos espartilhos ou camisa-de-forças que a limitem ou lhe forcem os instintos. E esta realidade tanto é válida para o sonho do comunismo que findou com a queda do muro de Berlim como também os perigos das construções neoliberais, aceleradas pela ganância do sector financeiro que reclama menor regulação, sobrepondo uma economia virtual à economia real.

Como referiu Reihold Zippelius, em A Teoria Geral do Estado, A insaciabilidade da liberdade destrói a democracia (Cícero – Da República) Quanto mais fortemente os interesses pessoais e os grupos de interesses determinarem a vida social dum povo e quanto menos aqueles interesses estiverem prontos a subordinar-se voluntariamente a uma composição justa entre eles, tanto mais indispensável se torna a regulamentação política. Como se vê, tudo isto é assustadoramente actual.

O direito de conquistar é uma coisa muito comum e de acordo com a natureza, e todas as vezes que os homens que puderem fizerem conquistas, serão louvados por isso ou, pelo menos, não serão censurados. (O Príncipe, Nicolau Maquiavel).

“ It's not about the money. It's about the game between people.”

Gordon Gekko, Wall Street: Money never sleeps, Oliver Stone

Da necessidade do Direito do Trabalho

Labour is not a commodity

Grande depressão 1929

“At its heart, labour law examines legal regulation of employment relations. The case for a special examination of contracts for the performance of work rests on their economic, social and political significance. For most people, employment provides the principal source of income and wealth. The legal institutions that constitute and govern the relations of production between workers and their employers provide one of the cornerstones of modern economies. From a social perspective, work not only occupies a large proportion of most people’s days, but also provides one of the principal sites where can construct social relationships and seek meaning for our lives. (…)From a political perspective the employment relation lies at the centre of a fundamental conflict of interest that is intrinsic to capitalist societies. The conflict lies between the owners of capital, who invest in productive activities, and the workers, who supply the necessary labour. Employers seek to maximize the return on their investments, whereas the workers seek the highest price available for their labour, which digs into the employer’s profits.

(…) The economist´s analysis of labour as a “factor of production” is challenged by a rival perception that insists that the position of the worker raises profound issues concerning respect for the dignity of mankind. Under the aegis of the United Nations, The International Law Organization (ILO) promulgates universal standards designed to promote this humanitarian or social perspective. Its fundamental principle is: Labour is not a Commodity.”

(Labour Law, Text and Materials, Hugh Collins, K.D. Ewing and Aileen McColgan, Hart Publishing, Second Edition, page 5)

“Whereas universal and lasting peace can be established only if it is based upon social justice;

And whereas conditions of labour exist involving such injustice hardship and privation to large numbers of people as to produce unrest so great that the peace and harmony of the world are imperilled; and an improvement of those conditions is urgently required; as, for example, by the regulation of the hours of work including the establishment of a maximum working day and week, the regulation of the labour supply, the prevention of unemployment, the provision of an adequate living wage, the protection of the worker against sickness, disease and injury arising out of his employment, the protection of children, young persons and women, provision for old age and injury, protection of the interests of workers when employed in countries other than their own, recognition of the principle of equal remuneration for work of equal value, recognition of the principle of freedom of association, the organization of vocational and technical education and other measures;

Whereas also the failure of any nation to adopt humane conditions of labour is an obstacle in the way of other nations which desire to improve the conditions in their own countries;

The High Contracting Parties, moved by sentiments of justice and humanity as well as by the desire to secure the permanent peace of the world, and with a view to attaining the objectives set forth in this Preamble, agree to the following Constitution of the International Labour Organization.” (ILO Declaration of Philadelphia, Preamble)

Prática do Direito - Como vão decidindo os tribunais superiores (2)

Os crimes da funcionária que inseria dados na Aplicação Nacional de Rendimento Social de Inserção

[Jurisprudência do Tribunal da Relação de Coimbra – Acórdão de 26-01-2011, Proc. 370/06.7TACBR.C1, in www.dgsi.pt/jtrl.]

 “durante o ano de 2005, a arguida M... decidiu servir-se do perfil informático de utilizador que lhe estava atribuído e dos poderes que o mesmo permitia no âmbito da instrução e decisão de processos de RSI, para inserir e modificar dados na Aplicação Informática Nacional de Rendimento Social de Inserção (RSI), por forma a serem processadas e pagas prestações de Rendimento Social de Inserção (RSI) e seus complementos aos arguidos ME…, DJ…, BM…, AP…, NA…, JP…, sem se encontrarem nas condições de que a lei fazia depender a atribuição de tais prestações. ”

A arguida foi condenada na prática de um crime de burla tributária, p. e p. pelo artigo 87.º, n.º 1 e n.º 2, do RGIT, aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, na forma continuada.

“A Burla tributária é um novo tipo de crime criado em 2001 e encontra-se previsto, como já sabemos, no art. 87.º da Lei 15/2001, de 05-06-2001 [diploma que sofreu várias alterações ao longo dos anos: Declaração de Rectificação n.º 15/2001, in DR, Série I-A, n.º 180, de 04-08-2001, Lei 109-B/2001, de 27-12-2001 (art. 51.º), DL 229/2002, de 31-10 (art. 3.º), Lei 107-B/2003, de 31-12 (art. 45.º), Lei 55-B/2004, de 30-12 (art. 42.º), Lei 39-A/2005, de 29-07 (art. 19.º), Lei 60-A/2005, de 30-12 (art. 60.º), Lei 53-A/2006, de 29-12 (arts. 95.º e 96.º), Lei 22-A/2007, de 29-06 (arts. 8.º e 9.º), DL 307-A/2007, de 31-08 (art. 3.º), Lei 67-A/2007, DR I-A, Suplemento, de 31-12-2007 (arts. 86.º e 87.º), e Lei 64-A/2008, DR I-A, Suplemento, de 31-12-2008 (arts. 113.º, 114.º e 115.º)]. Tendo em consideração que o diploma em causa (RGIT), como resulta do seu art. 14.º, entrou em vigor em 05-07-2001, o anterior RJIFNA, revogado pela Lei 15/2001 (à excepção do seu art. 58.º), não continha sequer disposição paralela ao art. 87.º do RGIT, não se prevendo então a incriminação por burla tributária.”

Cabia ao Tribunal da Relação de Coimbra decidir se a arguida, além de ter sido condenada pela prática de um crime de burla tributária, deveria ser, também, condenada pela prática de um crime de falsidade informática, em concurso real, uma vez que o preenchimento do tipo de burla tributária foi alcançado através da prática de actos executórios que se subsumem ao tipo de crime de falsidade informática.

Lei da Criminalidade Informática (Lei n.º 109/91, de 17 de Agosto)

Art.º 4.º

1 – Quem, com intenção de provocar engano nas relações jurídicas, introduzir, modificar, apagar ou suprimir dados ou programas informáticos ou, por qualquer outra forma, interferir num tratamento informático de dados, quando esses dados ou programas sejam susceptíveis de servirem como meio de prova, de tal modo que a sua visualização produza os mesmos efeitos de um documento falsificado, ou, bem assim, os utilize para os fins descritos, será punido com pena de prisão até cinco anos ou multa de 120 a 600 dias.

2 – Nas mesmas penas incorre quem use documento produzido a partir de dados ou programas informatizados que foram objecto dos actos referidos no número anterior, actuando com intenção de causar prejuízo a outrem ou de obter um benefício ilegítimo, para si ou para terceiros.

3 – Se os factos referidos nos números anteriores forem praticados por funcionário no exercício das suas funções, a pena é de prisão de um a cinco anos.

Para que a arguida fosse punida em concurso real pela prática dos referidos dois crimes, importaria que o Tribunal da Relação de Coimbra analisasse e decidisse se, no vertente caso, estavam reunidos os pressupostos de autonomização dos actos executórios do crime de burla tributária que preencheram o tipo de crime de falsidade informática.

Vejamos, sumariamente, como o fez: “É necessário ter presente que, justamente, sendo o crime de falsidade informática punível com uma pena de prisão de 1 a 5 anos, esta é mais grave do que a pena aplicável ao crime de burla tributária que é de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias, o que só pode conduzir a afastar a não punição do referido primeiro crime, segundo as regras e critérios do concurso de infracções.

Não temos dúvidas de que a falsidade informática é, no caso presente, um crime-meio para concretizar a burla tributária, enquanto crime-fim. Apesar disso, sopesando as duas gravidades em causa (molduras penais), constatamos que a do crime-meio é, até, ligeiramente superior, ou seja, não pode, de forma alguma, ser considerada despicienda, reclamando, assim, a sua autonomização.

A lei ora em causa significa que o legislador optou por prever e punir em legislação avulsa os crimes ligados à informática. (…) O legislador, não obstante conhecer a Lei da Criminalidade Informática, optou, no artigo 87.º, n.º 1 e n.º 2, do RGIT, por uma moldura penal abaixo da já existente no respectivo artigo 4.º, o que demonstra que não quis criar uma sobreposição das duas normas, sendo certo que há bens jurídicos diferentes em causa. Deve, portanto, a arguida ser condenada, também, pela prática do crime de falsidade informática.”

SUMÁRIO DO ACÓRDÃO (publicado no ITIJ-MJ)

1. O crime de burla tributária, está estruturado como um crime de resultado, aparecendo como um verdadeiro tipo de burla especial, em que o processo típico é de execução vinculada (e não livre), mas, simultaneamente, estabelece elementos integradores mais formais.

2. São elementos constitutivos deste crime de burla tributária - Uso de erro ou engano sobre os factos, provocado por meios fraudulentos, como falsas declarações, falsificação ou viciação de documento fiscalmente relevante;

- Que sejam aptos ou idóneos a determinar a administração tributária ou a administração da segurança social a efectuar atribuições patrimoniais das quais resulte enriquecimento do agente ou de terceiro.

3- Na configuração do tipo, exige-se o uso de um meio fraudulento “activo” ou seja uma conduta astuciosa comissiva que directamente induziu o erro ou engano e não uma mera conduta omissiva do agente.

4- Só faz sentido que um crime-fim possa consumir um crime-meio, quando haja uma desproporção tal entre um e outro que permita concluir ser dispensável a punição autónoma deste último.

Para melhor consulta vide Acórdão

Prática do Direito - Como vão decidindo os tribunais superiores - O caso do motorista de taxi

     Jurisprudência do TRL – Acórdão de 12-01-2011, Proc. 4879/07.7TTLSB.L1-4, in www.dgsi.pt/jtrl.

I - Apesar de ser um conceito jurídico-conclusivo, a subordinação jurídica continua a ser o critério aferidor da distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviços.

II - Não assume a qualidade de trabalhador subordinado, um motorista de táxi que apesar de auferir determinada quantia por mês e ter celebrado com a ré acordo de isenção de horário de trabalho, tal acordo jamais se concretizou no pagamento ao autor do correspondente acréscimo retributivo, ignorando-se em que termos exercia o mesmo a condução do táxi, onde o pegava e onde o largava, quais as horas em que trabalhava e as suas pausas, períodos de descanso de repouso, bem como se existia algum controlo por banda ré das áreas ou percursos que o autor fazia – tudo o que seria próprio do vínculo laboral.

Responsabilidade solidária dos gerentes, administradores e directores pela aplicação da coima prevista no art.º 12.º, n.º 4, do Código do Trabalho

Venho hoje alertar para as consequências da aplicação da presunção de laboralidade contida no artigo 12.º, do Código do Trabalho e, em particular, para a extensão da responsabilidade do empregador pelo pagamento da coima resultante da aplicação do n.º 4  daquele preceito legal.

Vejamos a redacção do art.º 12.º, do Código de Trabalho, dada pela Lei 7/2009, de 12 de Fevereiro:

 

Artigo 12.º - Presunção de contrato de trabalho

 1 — Presume -se a existência de contrato de trabalho quando, na relação entre a pessoa que presta uma actividade e outra ou outras que dela beneficiam, se verifiquem algumas das seguintes características:

a) A actividade seja realizada em local pertencente ao seu beneficiário ou por ele determinado;

b) Os equipamentos e instrumentos de trabalho utilizados pertençam ao beneficiário da actividade;

c) O prestador de actividade observe horas de início e de termo da prestação, determinadas pelo beneficiário da mesma;

d) Seja paga, com determinada periodicidade, uma quantia certa ao prestador de actividade, como contrapartida da mesma;

e) O prestador de actividade desempenhe funções de direcção ou chefia na estrutura orgânica da empresa.

2 — Constitui contra-ordenação muito grave imputável ao empregador a prestação de actividade, por forma aparentemente autónoma, em condições características de contrato de trabalho, que possa causar prejuízo ao trabalhador ou ao Estado.

3 — Em caso de reincidência, é aplicada a sanção acessória de privação do direito a subsídio ou benefício outorgado por entidade ou serviço público, por período até dois anos.

4 — Pelo pagamento da coima, são solidariamente responsáveis o empregador, as sociedades que com este se encontrem em relações de participações recíprocas, de domínio ou de grupo, bem como o gerente, administrador ou director, nas condições a que se referem o artigo 334.º e o n.º 2 do artigo 335.º

A aplicação ao empregador da coima por contra-ordenação muito grave a que se refere os números 3 e 4, sucede nas situações em que a empresa tem alguém a prestar para ela uma actividade, de modo aparentemente autónomo, em condições características de contrato de trabalho.

E como o legislador resolveu a questão de saber em que situações se deve qualificar um negócio jurídico como contrato de trabalho?

Através do método indiciário, segundo o qual, verificando-se algumas das circunstâncias (indícios) elencadas nas alíneas do n.º 1, do art.º 12.º, do CT2009, independentemente do nomen iuris que as partes (empregador e trabalhador) lhe quiseram dar, presume-se que se trata de um contrato de trabalho. Como ensina a Profª. Palma Ramalho, "(...) para aferir da existência de um estado de subordinação do trabalhador, que suporte a qualificação laboral do negócio jurídico, tanto a doutrina como a jurisprudência desenvolveram um método tipológico de qualificação, que passa pela identificação de factores susceptíveis de revelar aquele estado de subordinação: são os denominados indícios de subordinação jurídica." - Palma Ramalho, Maria do Rosário, Direito do Trabalho, Parte II - Situações laborais Individuais, Almedina, 3.ª Ed., pag. 40.

De um modo mais simples, dir-se-á que esta norma pretende evitar que as partes - entenda-se o empregador - se furtem à tutela especial do direito do trabalho, o que, como é conhecido sucede comummente nos chamados casos dos falsos trabalhadores independentes ou trabalhadores a recibos verdes.

Na verdade, apesar de as partes terem denominado esse contrato como uma prestação de serviços, se se verificarem algumas das características indiciárias enumeradas nas alíneas do número 1 do citado artigo, a lei desconsidera  a estipulação das partes e presume que se trata de um contrato de trabalho e, consequentemente, a Empregadora que deu azo a essa situação encapotada, fica constituída em responsabilidade contra-ordenacional e, como tal, responderá pela coima da mais pesada das contra-ordenações laborais (contra-ordenação muito grave - art.º 554.º, n.º 4, do CT).

Quem responde solidariamente pelo pagamento da coima?

1.º Grupo de responsáveis solidários:

• Sociedades que com ele se encontrem em relações de participação recíproca;
• Sociedades que com ele se encontrem em relações de domínio;
• Sociedades que com ele se encontrem em relações de grupo;

 2.º Grupo de responsáveis solidários:

• Gerente;
• Administrador;
• Director

Os pressupostos de aplicação do regime de responsabilidade solidária pelo pagamento da coima aos gerentes, administradores e directores, são definidos pelos artigos 78.º e 79.º, do Código das Sociedades Comerciais.  Isto é, quando se verificarem cumulativamente estes dois pressupostos:

1. Actuação culposa dos gerentes, administradores ou directores na génese da responsabilidade contra-ordenacional a que se refere o art.º 12.º, n.º 2, do CT

2. Insuficiência do património social para satisfazer o crédito do Estado.

 
Consagra-se a responsabilidade solidária de quem tem a "direcção efectiva" da empresa. Trata-se, na prática, de responsabilizar pessoalmente os gestores da empregadora pela implementação de uma estratégia de contratação à margem da lei laboral. Representa uma excepção ao princípio da limitação da responsabilidade nas mais paradigmáticas sociedades comerciais: a sociedade por quotas e a sociedade anónima.

Bem se sabe que muitos dos contratos de trabalho encapotados e que, como se viu, dão origem à referida responsabilidade contra-ordenacional, são consequência de um deficiente ou inexistente aconselhamento jurídico numa área tão específica, grave e sensível como é a área jus-laboral.

Importa ainda deixar uma nota crítica relativamente à opção legislativa. 

Seria de esperar que uma norma do Código do Trabalho que consagra uma responsabilidade excepcional, que ignora a regra da limitação da responsabilidade  das sociedades comerciais, apenas o fizesse por  necessidade de protecção do trabalhador -  por regra, elemento mais frágil na relação jurídica laboral.
Como se constatou, não foi nada disso que moveu o legislador. O que moveu o legislador laboral foi o reforço de garantia de pagamento de uma receita do Estado Português -  a coima.

(continua)
Emanuel Esteves da Mota, Direitos Reservados